在国内市场渐趋饱和、贸易管制壁垒趋强的内外部因素作用下，越来越多的中国企业已通过在海外投资设立子公司、分支机构及办事处的方式开辟了境外市场版图，而因全球主要经济体的愈发保守和贸易保护主义的盛行，企业也亟需关注境外经营触及的各类合规风险。
根据《企业境外经营合规管理指引》及《境外投资管理办法》等规范性文件，企业境外经营合规风险主要集中在劳工、环保、数据隐私保护、财税、出口管制等方面，其中重要却易被忽视的便是境外劳动用工合规。境内企业在“走出去”的过程中，只有充分了解境外目标国家法规，预先核算用工方式和相应成本，并予以充分规划，才能让合规的劳动用工作为基石，助力企业境外经营稳健发展。
本文将对中国企业境外劳动用工形式、合规要点及应对策略予以介绍和探析，期为企业境外合规用工提供指南。
01境外劳动用工模式
1、对外投资派遣
根据《劳务派遣暂行规定》第二十六条[1]规定，境内的对外投资企业将劳动者派往境外工作、提供劳动的，不属于存在用工单位、派遣单位和被派遣劳动者三方法律关系的传统劳务派遣。
此种用工模式下，境内企业与外派员工签订劳动合同，将工作地点约定为境外指定工作地点，并为员工办理派驻地要求的相关工作手续，双方之间存在的是中国劳动法规规制的劳动关系，境内企业作为用人单位仍需为外派员工缴纳五险一金。
实践中，有些境内企业试图通过不与外派员工签订劳动合同，来隐藏用人单位身份，但只要境内企业外派员工的事实存在，境内企业便无法脱离雇主身份及相应责任。
2、对外劳务合作
对外劳务合作，是指具备对外劳务合作资质的境内企业与境外雇主签订合作协议，由境内企业与劳务人员签署服务合同或劳动合同，购买境外人身意外险，并办理出境手续，将劳务人员派往境外为境外雇主提供劳动。其中，需要特别注意的是因未取得对外劳务合作资质导致相关合同无效的风险。
在加拿大易事通公司、刘峻与上海亚蝶劳务咨询有限公司委托合同纠纷上诉一案中[2]，上海市第一中级人民法院认为，对外劳务合作属于获得行政许可后方能进行的经营活动，易事通公司（境外雇主）、亚蝶公司（境内企业）在从事对外劳务合作经营活动时，均未获得有关主管部门许可，双方签订的有关对外劳务合作的委托代理合同应确认无效。
此种用工模式下，存在对外劳务合作企业（境内企业）、境外雇主与劳务人员的三方法律关系：
1）境内企业与境外雇主
开展对外劳务合作的境内企业与境外雇主必须签订书面劳务合作合同，且在签订该合同前需注意审查境外雇主是否具备雇佣境外人员的资质，例如：所在国对雇佣外籍劳务人员是否规定了备案、注册或批准类前置条件。
2）境内企业与劳务人员
开展对外劳务合作的境内企业应与劳务人员签订书面服务合同或劳动合同。如选择签订服务合同，则双方之间不存在劳动关系，属于平等民事主体，且企业可向劳务人员收取服务费，但此时境内企业必须为劳务人员购买境外工作期间的人身意外伤害保险；如选择签订劳动合同，则双方之间为中国劳动法规规制的劳动关系，此时企业不得向劳务人员收取任何服务费。
3）境外雇主与劳务人员
如境内企业与劳务人员签订的是服务合同，境外企业则应与劳务人员签订劳动合同，双方之间的权利义务会受到雇主所在国家适用法律的约束。此时需注意，虽然境内企业并非雇主，不需要承担用人单位责任，但境内企业应协助劳务人员办理出境工作手续、与境外雇主签订劳动合同，并在发生损害事件时协助劳务人员向境外雇主主张权利，充分保护劳务人员的权益。否则，一旦劳务人员无法从境外雇主处足额求偿，在对外劳务合作的模式下，境内企业无法规避最终承担补充赔偿责任的风险。
3、对外承包工程下劳务外派
境内企业作为总包方在境外承接大型建设工程的项目业务近年发展迅猛。对外承包工程中的劳务外派，是指具有工程承包经营资质的境内企业为其境外建设工程项目派遣劳务人员，此种劳务外派模式下，境内企业与外派人员之间是劳动关系，受中国劳动法规规制，且应为外派人员购买境外人身意外伤害保险。
根据《对外承包工程管理条例》第十一条和第十二条[3]的规定，境外承包工程的境内企业无论是自行或通过中介机构招用外派人员，均需与外派人员签订劳动合同，向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。选择中介机构招用的，中介机构应是取得国务院商务主管部门的许可，并按照国务院商务主管部门的规定从事对外承包工程外派人员中介服务的机构。
02境外用工阶段性合规要点及应对策略
境外用工因涉及境外雇主权利义务及国内法律和派驻地国家法律的双重约束，在用工的各个阶段均存在较多合规风险。现提示其中合规要点并提供必要应对策略：
1、劳动关系认定
如上文所述，在对外投资派遣模式下，境内企业与外派员工存在中国法律项下的劳动关系；在对外劳务合作模式下，对外劳务合作企业与劳务人员之间构成合同关系或劳动关系；在对外承包工程外派模式下，对外承包工程企业即便通过中介公司招揽外派人员，不和外派人员签订劳动合同，二者之间仍构成事实劳务关系。
由此可知，除取得对外劳务合作资质的企业外，企业境外用工均受劳动关系的约束，恐难通过中介机构搭桥、推责境外雇主等方式规避用人单位责任。
2、个税与社保
外派就业人员在境外用工背景下普遍存在境内和境外的双重收入，因此会面临我国和被派往东道国双重征税的问题。对于境内收入，当然应依照中国现行法律缴纳个人所得税，而对于境外收入，如外派人员在中国境内有住所，或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的，也应被认定为居民个人，按中国法律缴纳个税，其中从中国境外取得的所得，可以从其应纳税额中抵免已在境外缴纳的个税。
关于外派就业人员的社保权益，根据人社部已有答复意见，在境外工作却仍是中国国籍的中国公民可以在国内缴纳社保，但因境外东道国普遍强制要求外籍就业人员缴纳本国的社会保险，故经常出现社保双重缴纳的情况。自2012年起，我国陆续与韩国、德国等国家签署双边社保协定，规定在特定条件下，外派就业人员可适用相互免除缴纳社会保险的优惠待遇，这在一定程度上解决了社保双重缴纳和成员国社保待遇无法相互承认的既往窘境。
3、员工个人信息境外传输
境外用工背景下，境内企业与自身境外机构，或境内企业和境外雇主之间不可避免的需要将外派人员的个人信息进行跨境传输。个人信息出境路径包括通过国家网信办组织的数据出境安全评估、经专业机构进行个人信息保护认证，以及与境外接收方签署标准合同并备案等。因触发数据出境安全评估的门槛较高，适用的主体和场景有限，故针对员工个人信息的境外传输，本文倾向建议境内企业采取“标准合同出境”的方式，完成员工个人信息跨境传输的合规处理。
4、东道国用工门槛
在境外设立子公司、分支机构或办事处的境内企业，不免被要求在目的国当地雇佣一定数量的员工，甚至某些地区还明确要求了当地员工的人数比例，就此，境内企业需事先评估拟通过境内派遣或对外劳务合作在目的国的雇佣比例，确保当地员工雇佣比例满足目的国政府要求。此外，因境外国家、地区普遍对工作时间和加班时长有严格限制，工会的地位较高。为应对此类限制和沟通障碍，建议企业在境外指定专门人员负责与当地政府机关和工会沟通斡旋，把控当地用工争议。
5、安全保护特别注意
境外员工因工作环境，所处国家安全程度等原因，会面临更高的职业安全风险。根据《对外劳务合作管理条例》第十二条及第十三条中针对员工安全保护的规定，建议企业：
1）为外派员工购买境外人身意外伤害保险，也可同时购买雇主责任险作为补充；
2）出国前，为外派员工针对境外工作地风险环境提供安全培训，提示当地安全政策法规、风俗习惯、宗教信仰、突发事件应急处置方案等；
3）一旦发生安全事故，第一时间告知中国驻外使领馆外派员工信息和工作地点，在使领馆指示下妥善应对。
03结语
劳动用工合规作为企业合规体系的重要组成部分和争议高发地带，是境内企业境外投资经营中不可忽视的环节，企业必须预防并瓦解境外劳动用工中的各类风险，强化员工合规意识的培养，提升依法合规经营管理水平，方能在“走出去”的过程中实现企业境外经营的“可持续发展”。
【法条引用】
[1]《劳务派遣暂行规定》第二十六条规定，用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。
[2] 参见上海市第一中级人民法院民事判决书，（2009）沪一中民五（商）终字第32号。
[3]《对外承包工程管理条例》第十一条规定，从事对外承包工程外派人员中介服务的机构应当取得国务院商务主管部门的许可，并按照国务院商务主管部门的规定从事对外承包工程外派人员中介服务。对外承包工程的单位通过中介机构招用外派人员的，应当选择依法取得许可并合法经营的中介机构，不得通过未依法取得许可或者有重大违法行为的中介机构招用外派人员。第十二条规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。
