《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条中赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，常见情形基本都是实际施工人向转包人/违法分包人主张工程价款的同时，一并主张发包人在转包人/违法分包人的欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担一定的补充责任。

而当转包人/违法分包人已进入破产程序时，发包人尚未向转包人/违法分包人结清工程款，实际施工人该如何实现工程款权益？是申报债权进而等待破产清算后的财产分配，还是积极突破合同相对性直接向有清偿能力的发包人直接主张？策略的选择对实际施工人的债权能否得到更全面地清偿尤为关键，向何主体主张以及如何主张是亟待解决的现实问题。

一般而言实际施工人可能面临三个方向的策略选择：

第一个策略选择是实际施工人向转包人/违法分包人的破产管理人申报并等待破产清算或重整后的财产分配。该策略只能被动等待且如果实际施工人主张的债权不被认定为应当优先受偿的债权，则实际能够受偿的金额只能视公司破产可处置的财产情况而定；

第二个策略选择是实际施工人直接作为有独立请求权的第三人加入破产后的转包人/违法分包人（以下简称“破产管理人”）起诉发包人的诉讼中。该项策略需要实际施工人对于破产管理人的动向有充足的掌握，但实践中多数情况实际施工人知悉诉讼时，破产管理人与发包人的诉讼已经结束；

第三个策略选择则是本文讨论的重点，实际施工人以建设工程施工合同纠纷为案由，直接起诉发包人。

上述第三个策略选择优势明显，可以掌握主动权，避免长期等待破产程序的推进，且可以更有效地保障实际施工人就工程价款的请求权。下文将就实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第43条的规定直接起诉发包人可能会面临的管辖问题进行总结分析。

01相关法律规定及管辖争议

实际施工人向已经进入破产程序的转包人/违法分包人以及发包人主张工程款受到下列法律规范的规制：

《建工解释（一）》第四十三条^[1]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条^[2]、《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第三十四条^[3]、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条^[4]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十七条^[5]。

根据上述法律规定可知，如以发包人为被告诉至法院，若以建设工程施工合同纠纷为案由，适用民事诉讼法的专属管辖的规定，案件由建设工程的所在地法院管辖。但若以转包人或违法分包人为被告，则案件应由受理破产申请的人民法院管辖。

故当实际施工人为规避地域劣势依据《建工解释（一）》第四十三条以发包人为被告起诉至建设工程的所在地法院时，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，若建设工程的所在地法院与受理破产申请的人民法院不一致时，则被告或者第三人有可能会提起管辖权异议，甚至人民法院也有可能依职权移送管辖。

02实际施工人应如何应对管辖争议

1、转包人/违法分包人（破产管理人）作为第三人能否提出管辖权异议；

对于转包人/违法分包人（破产管理人）作为第三人能否提出管辖权异议，有如下法律规定：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”

最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复（法[经]复〔１９９０〕９号）（现行有效）第一条：“有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。

根据以上司法解释的规定以及相关批复，当实际施工人依据《建工解释（一）》第四十三条直接以发包人为被告起诉至建设工程的所在地法院时，被追加的转包人/违法分包人（破产管理人）作为第三人无法提出管辖权异议，只能选择参与诉讼或者以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。

2、法院如依职权移送管辖，该如何救济？

根据《民事诉讼法》对于法院依职权移送管辖的裁定无法提出上诉。《民事诉讼法》第一百五十四条明确规定了可以上诉的裁定只有“不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉”三种情形。而其中对管辖权有异议的裁定只包括因当事人提出管辖权异议的情况下，人民法院进行审查后作出的裁定，而法院依职权移送管辖的裁定并不属于管辖权异议的范畴。

因此，从这个角度来看，法院依职权移送管辖的裁定不能提起上诉。对此，最高人民法院对十三届全国人大二次会议第5785号《关于请最高法院完善依职权移送管辖制度的建议》的答复中也已经明确指出，人民法院依职权作出的移送管辖裁定，是不允许上诉的裁定，也就是说，该裁定一经作出即生效。

既然法院依职权移送管辖不能上诉，则较为可行的救济途径只能是向受移送的法院提出管辖权异议，如果原审法院依职权移送管辖确实存在错误，那么可以通过受移送法院自行处理或者报请与原审法院共同的上级法院进行处理的途径解决。实务中也不乏有类似成功案例，例如西安市中级人民法院（2019）陕01民辖136号案件，即由当事人向受移送法院提出管辖权异议，受移送法院报请与原审法院共同的上级法院审理后，撤销了原审法院作出的移送管辖裁定。

03引申

司法实践中各地人民法院对第三人破产情形下存在管辖争议的不同处理意见：

1、部分法院根据特别法优于普通法的原则，认定案件应当由受理破产申请的法院管辖。

四川省广元市中级人民法院在其作出的（2022）川08民辖终45号民事裁定书认为：

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》对管辖问题的规定为一般规定，而《中华人民共和国企业破产法》主要调整企业破产中的相关事务，其对于管辖问题的规定属于特别规定，根据特别法优于普通法的原则，在适用上应当优先。其次，《中华人民共和国企业破产法》第四条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”因此就破产案件的审理程序而言，企业破产法优先于民事诉讼法被适用。涉破产企业的普通民事案件虽然不是破产案件本身，但也是由破产案件衍生出来的民事案件，依照前述规定确立的基本精神，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条作为程序性规定，所确定的受理破产案件的法院对涉破产企业案件集中管辖原则，应当优先于民事诉讼法规定的专属管辖规则。

2、部分法院则就《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第四十七条：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件……”中的“有关债务人”的范围问题进行更为具体的讨论后形成不同的处理意见：

（1）部分法院依据地域高级人民法院发布的立案指导，认为该“有关债务人”不包括以无独立请求权第三人参与案件的情况。

《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（沪高法民二{2018}9号）第四十四条，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的一审民事诉讼，由破产案件受理法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（苏高法电{2017}794号）第二条第六款第七项作了同样的类似规定：“人民法院受理破产申请后，破产程序终结前，当事人提起的有关债务人的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。”

江苏省徐州市中级人民法院在(2022)苏03民辖终210号民事裁定书中，虽未直接援引《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》，但仍强调：“而本案被上诉人即原审第三人江苏裕得佳建设工程有限公司虽已进入破产程序，但其作为无独立请求权第三人，并非具有独立的诉讼请求，故对本案管辖权的确定并无影响。”并以此为由明确案件应由建设工程所在地法院管辖。

（2）北京高院则认为以债务人为原告、被告或者第三人，均应由受理破产申请的人民法院管辖。

《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（京高法发[2013]242号）第五十九条规定，人民法院受理破产申请后，以债务人为原告、被告或者第三人的新提起的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，不受民事诉讼法、海事特别诉讼法及有关司法解释关于地域管辖、级别管辖和专属管辖规定的限制。

（3）另一部分法院则认为，与本案有利害关系则构成“与债务人有关的情形”，并据此认为案件应当由受理破产申请的法院管辖。

山西省大同市新荣区人民法院在（2022）晋0212民初1号之一民事裁定书中认为：“以实际施工人的身份诉请发包人四阳沟煤业在欠付中十冶建设工程价款57081793元的范围内对其承担给付责任，高山煤业承担连带清偿责任，则中十冶为本案第三人，亦属于必须共同进行诉讼的当事人。李某的诉讼主张成立与否与中十冶破产财产的范围及其相关债权人的利益具有直接利害关系，本案属于有关破产债务人中十冶的民事诉讼案件。”

04结语

总的来说，根据笔者对法律规定及检索相关案例的分析结果，若发包人尚未向转包人/违法分包人结清工程款，如实际施工人向发包人以及进入破产程序的转包人/违法分包人主张工程款，基于突破合同相对性、避免转包人/违法分包人的不利影响，以及规避破产法院的办案需要，可以尝试在建设工程的所在地法院直接起诉发包人。对于受理法院依职权移送管辖，或者其追加的进入破产程序的转包人/违法分包人第三人提出管辖异议，鉴于法律规定模糊且人民法院亦未形成较为统一的处理意见，实际施工人可以依法对法律规定进行解释并援引上述上海高院、江苏高院的指引指南等文件坚持己方主张，追求有利的诉讼局面，争取最大权益实现的可能。

【法条引用】

[1]《建工解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”

[3]《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第三十四条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

[4]《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

[5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十七条规定，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。